成功案例

SUCCESS CASES

580万元投标保证金应否退还纠纷案

 委托人:某工程公司

委托事项:追索投标保证金

受理法院:某仲裁委员会

审理程序:一审

代理结果:胜诉

承办部门:盈科律师事务所

主办律师:张国印

承办律师:

 

一、基本案情

2009年1120日,某工程有限公司(下称工程公司)购买了某高速公路公司(下称高速公路公司)对国家高速公路网某地区连接线路基土建工程G标段(K0+000-K7+600)工程施工招标文件。之后,工程公司按时递交了施工投标文件,并提交了80万元现金以及500万元银行保函作为投标保证金。

    2009年1218日,高速公路公司向工程公司发出了中标通知书,通知工程公司被确定为中标人,中标价423857577元。通知书要求工程公司在接到本通知书的7日内到签订施工承包合同和提交履约担保。同月25日,工程公司向高速公路公司发出《律师函》,表示不能接受高速公路公司的中标通知,认为存在违背国家法律、法规的经营风险,要求尽快退还投标保证金。

    2010年18日和223日,工程公司又两次致函高速公路公司,以高速公路公司招标工程建设项目相应资金或资金来源不能确定已经落实,招标工程建设项目核准手续并非齐备、完善,至今仍未提供政府相关部门审查、审批的书面证明材料,同时提出高速公路公司以现金和银行保函形式收取580万元保证金行为违反国家发改委等七部委局第30号令为由,要求高速公路公司退还现金和银行保函。

    2010年310日,工程公司向某区法院起诉高速公路公司,请求:1、确认被告关于G标段工程招标并不具备招标条件;2、确认被告以现金、银行保函形式收取原告580万元投标保证金行为违反《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定;3、判决被告返还原告80万元招标保证金;4、判决撤销被告收取原告的500万元银行保函;5、判决被告承担本案全部诉讼费用。

    高速公路公司提出管辖异议,认为双方在招标文件第24.1中约定了争端的解决方式:“本项目争端解决方式约定为仲裁方式,仲裁机构为:ХХ(实名略)仲裁委员会(下称仲裁委员会)”,人民法院无管辖权。

    2010年312日,高速公路公司就投标保证金争议以工程公司为被申请人,向仲裁委员会提出仲裁申请。

    高速公路公司请求中陈述,工程公司于2009129日递交了投标文件,响应G标段工程施工招标文件,参与投标,并提交了投标保证金580万元(含现金80万元和500万元的银行保函)。高速公路公司于20091218日向工程公司发出了中标通知书,告知其在收到中标通话书后7日内前来签订施工承包合同。但工程公司于20091225日发函高速公路公司,明确表示放弃中标项目,不签施工承包合同。

    工程公司明确表示放弃中标,不签订施工承包合同的违约行为,严重影响了本项目招标建设工作的顺利进行,给高速公路公司造成了巨大损失。按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》以及相关招投标文件等有关规定,高速公路公司有权没收工程公司的投标保证金580万元。

    基于上诉事实和理由,高速公路公司请求裁定:1、确认高速公路公司不予退还工程公司投标保证金580万元(含现金80万元和500万元的银行保函);2、本案全部仲裁费由工程公司承担。

2010年46日,工程公司就高速公路公司向仲裁委员会提出的仲裁申请,提出管辖权异议。仲裁委员会随后中止了该案的审理,等待法院的裁决结果。

    2010年517日,一审法院作出裁定,认为该案争议应通过仲裁解决,驳回了工程公司的起诉。工程公司不服,提出上诉。

    2010年825日,二审法院驳回上诉,维持了原裁定。

    2010年96日,工程公司向仲裁委员会提出反请求,请求裁决:1、确认G标段工程招标并不具备招标条件;2、确认高速公路公司以现金、银行保函形式收取工程公司580万元投标保证金行为违反《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定;3、高速公路公司返还工程公司80万元投标保证金;4、撤销高速公路公司收取工程公司的500万元银行保函;5、高速公路公司承担本案全部仲裁费用。

    高速公路公司对工程公司的反请求答辩称:1、反请求申请的第一项请求不属于仲裁委员的受案范围。工程公司在反请求申请书中的第一项请求是确认高速公路公司关于G标段工程招标并不具备招标条件。此项请求形式上看属于确认之诉,但实际上因为本项目的招标内容、形式、招标组织、评标办法等事宜已经有权批准相关省交通厅行政批准,工程公司的第一项请求系对属于行政审查批准范围的具体行政行为的异议,不属于仲裁程序的审理范畴。2、反请求申请的第二项请求也不属于仲裁委的受案范围。工程公司在反请求申请书中的第二项请求时确认高速公路公司以现金、银行保函形式收取工程公司580万元投标保证金行为违反《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定。因为此次工程项目招标与招标文件(包括投标保证金的数额)已报经行政机关审查批准备案。工程公司的第二项请求仍属于行政机关处理的范围,仍不应通过仲裁程序来解决。3、反请求申请的第三、四项请求无法律基础。工程公司在第三、四项请求中请求返还80万元投标保证金、撤销500万元银行保函。高速公路公司的意见为,返还、撤销的前提应当是缴纳、收取的行为无效,但工程公司并未请求确认580万元投标保证金的缴纳和收取系无效民事行为;且按照《合同法》规定,只有违反法律、行政法规禁止性规定的合同才应被认定为无效合同,本案中,七部委30号令虽然对投标保证金有限额规定,但七部委30号令并不属于法律、行政法规禁止性规定,所以本次招标行为投标保证金缴纳、收取的行为都是双方当事人真实的意思表示,应是合法有效的民事法律行为;另外,本项目的招标程序、招标文件(包括投标保证金的数额)皆已经由有权批准备案,程序合法。因此工程公司第三、四项请求无法律依据。4、本工程项目的招标已经合法批准:(1)本项目已经有关发展改革委员会对可行性研究报告批复;(2)本项目的招标工作计划(包括组织形式、招标方式、范围、评审方法等)已经省交通厅批准;(3)本项目的招标文件已经由高速公路公司报送交通厅,已经省交通厅备案。    5580万元的投标保证金元不能弥补高速公路公司的损失,高速公路公司保留追究工程公司赔偿损失的权利。因反诉人放弃中标,高速公路公司不得不重新招标,重新招标的价格为460348218元,高出高速公路公司原来的中标价423857577元是36490641元,即给高速公路公司造成了3千多万元的损失。580万元的投标保证金作为违约金性质远远不能弥补高速公路公司的损失,高速公路公司保留追究工程公司赔偿损失的权利。

 

二、代理意见

张国印律师作为工程公司代理人主要提出如下了代理意见:

1、关于本案事实。

    2009年116日,高速公路公司开始对G标段工程施工进行招标。高速公路公司在招标文件中规定,投标保证金的金额为每个标段提交80万元人民币的现金担保和500万元人民币的银行保函。

    工程公司购买了高速公路公司的招标文件,并按招标文件规定时间向工程公司递交了施工投标文件、提交了80万元现金和500万元的银行保函作为投标保证金。

    2009年1218日,高速公路公司向工程公司发出了中标通知书,通知工程公司被确定为中标人,中标价423857577元。

    在工程公司准备与高速公路公司签订施工承包合同之时,工程公司发现高速公路公司关于G标段工程招标并不具备招标条件,且高速公路公司收取80万元现金和500万元的银行保函的投标保证金形式亦违反国家发改委等第七部委局第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定:

    2、高速公路公司招标工程建设项目相应资金来源不能确定已经落实。

    根据国家发改委第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定,依法必须招标的工程建设项目,应当具备“有相应资金或资金来源已经落实”等条件才能进行施工招标。

    在高速公路公司所招标工程建设项目的招标文件第5页第1条关于招标条件中载明内容为“建设资金来源为争取上级补助、银行贷款和业主自筹”。上级补助能否用于所招标工程、银行贷款能否顺利、业主自筹数额能达到多少都尚无法确定,高速公路公司还是“争取”这些根本无法保证的工程建设资金来源由此可见高速公路公司招标并不具备上述《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定的“有相应资金或资金来源已经落实”条件。

    3、高速公路公司并未获得招标工程建设项目核准手续。

    根据国家发改委等第七部委局第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定的,依法必须招标的工程建设项目,应当具备“招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已经核准”之条件。同时第十条规定:“依法必须进行施工招标的工程建设项目,按工程建设项目审批管理规定,凡应报送项目审批部门审批的,招标人必须在报送的可行性研究报告中将招标范围、招标方式、招标组织形式等有关招标内容报项目审批部门核准”。

    根据工程公司了解,高速公路公司并不具备招标工程建设项目核准手续,高速公路公司也没有公布或者向工程公司出具相关核准手续。

    4、高速公路公司以现金、银行保函形式收取工程公司580万元投标保证金,该行为违反国家发改委等第七部委局第30号令。

    根据国家发改委等第七部委局第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定,招标人收取投标人的投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过80万元人民币。高速公路公司以现金、银行保函形式收取工程公司580万元投标保证金行为已明显违反上述规定。

    工程公司曾就上述问题与高速公路公司交涉,高速公路公司没有提供建设项目相应资金或资金来源落实情况依据,没有提供建设项目相关审批文件。同时,高速公路公司亦在回避其以现金、银行保函形式收取工程公司580万元投标保证金行为违反《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定。


    三、代理结果

    仲裁庭认为高速公路公司在本案中亦提交《招标文件》作为证明其主张的依据,《招标文件》具有与本案的关联性,对工程公司提交的《招标文件》的组成部分应采信。同时,依照采信证据和双方当事人陈述,仲裁庭查明了本案下列事实:

    2009年112日,发改委【2009753号文批复市交通局《关于某高速公路某连接线可行性研究报告(代立项)的请示》,确定项目名称为某高速公路某连接线工程,项目业主为高速公路公司,并要求该局督促项目业主在设计文件编制完成后,报上级交通主管部门审批。20091111日,高速公路公司向省交通厅递交《关于上报国家高速公路网某地区环线某高速公路先期启动工程招标工作计划的请示》,并附连接线路基土建工程合同段划分及工程数量表、施工监理及监理实验室合同段划分表和招标工作时间安排。省交通厅20091112日发出《关于某高速公路先期启动工程土建施工、施工监理及监理实验室招标工作计划的审查意见》,批复同意高速公路公司自行组织招标,并要求高速公路公司修改完善后的招嫖文件经审查并修改完善后报厅核备后方可发售,评标报告报厅核备;招标文件编制应采用交通运输部2009年版《公路工程标准施工招标文件》范本。20091117日,高速公路公司向省交通厅报送高速公路先期启动工程土建施工、施工监理及监理实验室招标文件的报告,并附招标文件专家审查会意见及修改表和连接线路基土建工程G标段施工招标文件、连接线G标段施工监理招标文件招标文件。

    2009年1116日,高速公路公司发布连接线项目招标公告。公告称项目已由市发展和改革委员会批准立项,项目业主为高速公路公司,建设资金来源为争取上级补助、银行贷款和业主自筹。项目已具备招标条件,经省交通厅批准,现对其路基土建工程G标段施工进行公开招标;招标范围及标段划分终起止桩号K0+000-K8+180;招标文件的发售时间是200911126日至20091120日。公告同时载明:“投标人在送交投标文件前,应按投标人须知规定向投保人提交80万元人民币的现金担保和500万元人民币的银行保函”。现金担保以银行电汇或现金转账的方式向投标人的基本账户一次性划入招标人的指定账户,银行保函应由投标人开立基本账户的银行开具。招标文件的“投标人须知前附表”中载明:资金来源争取上级补助、银行贷款和业主自筹,资金已落实;投标保证金的金额每个标段提交80万元人民币的现金担保和500万元人民币的银行保函;中标通知书发出后,中标人放弃中标项目,招标人可取消其中中标资格,没收其投标保证金,并将上报交通行政主管部门,按《省重点公路建设从业单位使用管理办法(试行》执行。

    高速公路公司20091111日向省交通厅上报《招标工作计划请示》时所附工程合同段划分及工程数量表中起止桩号为K0+000-K7+600,与招标公告载明的招标范围起止桩号出入580M(公告增加)。

    高速公路公司连接线路基土建工程G标段施工招标文件,由高速公路公司和省某公路工程咨询有限公司编制。在文件的“前言”中说明编制统招文件的依据有国家第七部委2003年第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》。

    2009年1120日,工程公司向高速公路公司交款1150元购买招标文件、参考资料。次月8日,工程公司表示“已仔细研究了连接线路基土建工程G标段工程施工招标文件的全部内容“,“随同本投标函提交投标保证金一份,金额为人民币(大写)伍佰万元”,“我方承诺在收到中标通知书后,在中标通知书规定的期限内与你方签订合同”。中国建设银行股份有限公司某分行于2009122日向高速公路公司出具了投标保函,对工程公司参与高速公路连接线G标段工程施工进行投标无条件地、不可撤销地保证:投保人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件,或者投标人不接受评标有效期内撤销或修改其投标文件的,或者投标人不接受评标办法的规定对其投标文件中细微偏差进行澄清和补正,或者投标人提交虚假资料,或者投标人在收到中标通知书未按招标文件规定提交履约担保或拒绝签订合同协议书的,承担500万元人民币的担保责任。

    2009年1218日,高速公路公司向工程公司发出中标通知书,中标价423857577元。通知书要求工程公司在接到本通知书的7日内到高速公路公司签订施工承包合同和提交履约担保。同月25日,工程公司向高速公路公司发出《律师函》,表示不能接受高速公路公司的中标通知,认为根据《招投标法》、九部委2007年委56号令、《公路建设市场管理办法》、《公路工程施工招投标管理办法》、《公路工程施工招投标管理办法》、《公路工程监督管理办法》等有关法律法规、招投标文件及项目《工程可行性研究报告》于128日批复等基本情况,如果接受该合同,存在违背国家法律、法规的经营风险,作为境外上市的公司,还要接受证监会的监督和外部审计,更担心第三方举报工程公司违背国家的有关法律、法规接受合同。因此不得不放弃该合同,要求高速公路公司尽快退还投标保证金和投标保函。

    2010年122日,高速公路公司将连接线路基土建工程G标段工程施工纳入另一标段公路土建施工招标工作计划之中,于20104月与某施工单位签订了G标段由K0+132.540K8+180高速公路路基土建工程施工《合同协议书》。

    2010年18日和223日,工程公司两次致函高速公路公司,以高速公路公司招标连接线路基土建工程G标段工程建设项目相应资金或资金来源不能确定已经落实,招标工程建设项目核准手续并非齐备、完善,至今仍未向工程公司提供其要求的政府相关部门审查、审批的书面证明材料、高速公路公司在工程建设招标中以现金和银行保函形式收取580万元保证金行为违反国家发改委等七部委局第30号令为由,要求高速公路公司退还现金和银行保函。

    根据本案当事人的请求、反请求、答辩、举证与质证、陈述的最后意见,仲裁庭认定,本案争议的焦点:1、设案工程招标的效力;2、投标保证金580万元的处置。

    1、涉案工程招标的效力

    工程公司主张,高速公路公司缺乏初步设计文件批准手续和招标文件的审查及核准备案手续,项目建设资金没有落实,不具备招标条件,且K7+600K8+180部分工程没有任何招标审批手续,属于擅自招标。高速公路公司则主张涉案工程经市发改委审批立案,招标文件已报省交通厅批准,完成备案手续,招标应为合法有效,并认为工程是否具有招标条件属于行政审查批准范围,不属于民事仲裁程序的审理范畴。

    仲裁庭认为,依法必须招标的建设项目是否具备招标条件招标范围、招标的方式、招标的组织形式等,均由国家相关行政管理部门核准。本案所涉及的连接线路基土建工程G标段工程项目,由市发展和改革委员会批准了项目名称、建设规模及主要技术指标、项目投资估算及资金来源、项目业主及建设工期。省交通厅批准同意高速公路公司开展先期开工段(K0+000-K7+600)土建施工(含路面及交通工程)的招标工作、招标组织形式、招标方式、合同段划分、资格要求、评审办法,并提出招标具体时间和对招标文件发售要求、投标文件编制采用的范本要求等。之后,省交通厅组织召开了连接线路基土建工程施工、施工监理、监理实验室招标文件 审查会,高速公路公司也修改后的三个招标文件报送省交通厅。因此,有关连接线路基土建工程G标段施工招标程序合法。市发改委经审查批准高速公路公司所建工程资金来源为争取上级补助‘银行贷款和业主自筹,并批准项目的主要技术指标,说明工程项目资金来源已经落实。该委员会要求高速公路公司进一步优化设计方案,说明工程已有初步设计方案并经批准。工程公司主张高速公路公司招标的工程不属于国家七部委局200338日发布的第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委局第30号令)第七十三条第(1)项所规定的“不按项目审批部门核准内容进行招标,情节严重,招标无效”的情形,不导致招标无效。高速公路公司关于连接线路基土建工程G标段施工招标有效,仲裁庭对工程公司提出的招标无效的主张不予支持。

    2、投标保证金580万元的处置

    工程公司主张其没有与高速公路公司签订施工合同的行为不构成违约,实际是对合同不安抗辩权你得行使,高速公路公司收取工程公司的580万元投标保证金,违反了七部委局第30号令第37条投标保证金最高不得超过80万元的规定,显失公平,应当返还工程公司80万元投标保证金,撤销500万元银行保函。高速公路公司则主张,工程公司中标后又放弃中标,不签合同构成严重违约,并非行使不安抗辩权。工程公司在本项目的《投标保证金》函、《投标保函》和高速公路公司发出的《中标通知书》,内容系双方真实的意思表示。中标通知书送达后即在高速公路公司和工程公司双方之间形成合法有效的合同,投标保证金的数额并不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效的禁止规定,不应该作为确认高速公路公司和工程公司之间的真实合意的《投标保证金》函和《投标保函》的合同条款无效的法律依据。高速公路公司认为,其收取投标保证金超过80万元限制是否违反行政规章,应由行政机关来确定,不应当将工程公司应承担的民事责任和高速公路公司是否应承担的行政责任混淆。580万元的投标保证金远远不能弥补高速公路公司遭受的损失,不属于显失公平,投标保证金80万元不应退还,500万元的投标保函不应撤销。

    关于工程公司中标后不与投标人签订施工合同,是行使不安看抗辩权的主张,仲裁庭认为,高速公路公司在本案的工程项目招标时,已向投标人明示工程项目的资金来源是争取上级补助、银行贷款和业主自筹,并在合同的专用条款中载明工程预付款、进步款和最终结算的工程款的支付方式和时间。工程公司在《投标函》中表示已仔细研究了G标段工程施工招标文件的全部内容,并进行投标,在中标后没有提供确切的证据证明高速公路公司有经营状况恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、又丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形,招标文件明示的资金来源认定高速公路公司可能无力支付相应工程款,而不与高速公路公司签订施工合同是行使不安抗辩权不能成立。仲裁庭对工程公司的该主张不予支持。

    关于580万元投标保证金处置,仲裁庭认为,高速公路公司针对G标段工程进行招标、发出了招标文件,工程公司对该招标文件予以回应,并递交了投标文件。其后,高速公路公司向工程公司发出了中标通知书。双方就招标文件形成了要约和承诺。由于高速公路公司在招标文件的《投标须知前附表》7.4.6条(新增)的(4)中明确要求中标人在收到中标通知书后14天内,与发包人签订合同协议书。在高速公路公司发给工程公司的中标通知书也要求工程公司在“接到本通知书后的7日内”与其签订施工合同。工程公司在本次招标中投标,说明统一在中标后采用合同书形式订立书面合同。依照我国《合同法》的规定,当事人约定采用合同书的形式订立合同,就应当视为其对合同形式的特别约定。合同非以此形式体现即不为成立。而采用合同书的形式,法律规定双方当事人要签字盖章才能成立,签字盖章也就是完成要约或者承诺的最后的程序要件。因此,高速公路公司与工程公司就招标文件形成的要约与承诺,并非合同成立,只是合同订立的过程。高速公路公司在招标文件的前言中说明招标文件编制的依据中,只有国家七部委局2003年第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》和《公路工程标准施工招标文件》(2009年版)交公路发(2009221号,涉及投标保证金的收取问题。七部委局第30号令第三十七条规定“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过80万元人民币”。交公路发(2009221号《公路工程标准施工招标文件》第3.4.1条注明“投标保证金一般为投标总价的1%-2%,在招标人应据此测算出具体金额。投标保证金的金额应符合国家有关规定”。目前,国家有关投标保证金的金额尽在七部委局第30号令中才有规定,那么,高速公路公司在编制招标文件中有关招标保证金的金额应依照第30号令,只应收取最高额不超过80万元人民币的投标保证金,不应对此规定排除适用。虽然工程公司同意投标人的要求交纳580万元人民币的投标保证金,但是工程公司中标放弃而产生的580万元投标保证金处置争议后,在法律没有规定的情况下,应按照高速公路公司编制招标文件的证据,且经工程公司投标认可的行政规章制定执行。高速公路公司主张工程公司在本项目的《投标保证金》函和《投标保函》和《中标通知书》已形成高速公路公司与工程公司之间合法有效的合同于法无据,其主张的投标保证金580万元并不违反法律行政法强制性规定,应为合法有效,30号令不属于法律行政法规禁止性规定,不能作为认定投标保证金》函和《投标保函》的合同条款无效的法律依据,不予退还被申请人580万元投标保证金,仲裁庭不予支持。工程公司对高速公路公司招标项目投保后中标,在与高速公路公司订立施工合同过程中,违背了诚实信用原则,放弃中标项目,无正当理由不予高速公路公司签订施工合同,给高速公路公司造成重新招标等损失,应当承安缔约过失的损害赔偿责任。依据第30号令规定,高速公路公司应当没收投标保证金80万元人民币,给高速公路公司造成是损失超过80万元人民币时,工程公司应对超出部分予以赔偿。高速公路公司在本次仲裁中尚未提交超过80万元人民币损失的证据,可另行主张权利,工程公司主张高速公路公司返还80万元投标保证金,仲裁庭不予支持。

    2011年118日,仲裁委员会最终裁决:一、高速公路公司不予退还工程公司投标保证金80万元,退还工程公司500万元银行保函。二、驳回高速公路公司、工程公司的其他仲裁请求。

    案件请求仲裁费57442,由高速公路公司承担49000元,工程公司承担8442元。

    反请求仲裁费59602,由工程公司承担51160, 高速公路公司承担8442元。品迭后,高速公路公司承担本案仲裁费57442元,工程公司承担本案仲裁费59602元,双方均已预交,不再交纳。